Обясни ми правото, Домашно насилие и сексуален тормоз

Насилие над жени и домашно насилие

В съвременния динамичен свят почти никой няма време за повишаване на правната си култура. А общество с ниска правна култура не може да защитава своите законни права, свободи и интереси. И по този начин е застрашено от произвол. Ето защо, адв. Силвия Петкова реши да създаде платформата „Обясни ми правото“, където чрез кратки видеа ще говори по теми, които спомагат за повишаване правната култура на гражданите. Платформата беше стартирана на 25.11.2019 г. – Международният ден за борба с насилие над жени.

Именно по случай този ден, първата разглеждана тема е именно темата за осъществяване на насилие над жени и домашното насилие. Впрочем, тази тема вече сме разглеждали в статията „Домашно насилие. Как да го разпознаем?“. Предвид, обаче, голямото значение на темата е добре да се върнем отново на нея.

Във видеото „Обясни ми правото: Домашно насилие“ говорим за това какви са видовете домашно насилие според българския закон. Изясняваме кои лица могат да бъдат извършители, както и по какъв начин пострадалите могат да се защитят.
За тези, които нямат възможност да гледат видеото, нека разгледаме още веднъж въпроса тук.

 

Видове насилие над жени и домашно насилие

Домашното насилие може да приеме няколко форми.

Физическо насилие над жени

Този вид насилие не се нуждае от особено изясняване. То се изразява в извършване на физически агресивни актове – шамари, юмруци, ритници.

Сексуално насилие над жени

При него въпросът е доста по – деликатен. Това е така, тъй като широко се подкрепя разбирането за наличие на задължение за жената да изпълнява „съпружеския си дълг“, като осъществява редовни сексуални контакти с партньора си. Често се случва, обаче, жената не е в достатъчна кондиция или просто няма желание за сексуален акт в този момент. Ето защо следва да се има предвид, че осъществяването на интимните отношения между двама души не е задължение, а желание, което следва да бъде налице и при двамата партньори. Когато единият от тях не е предоставил съгласието си и такъв акт бъде осъществен въпреки това сме изправени пред сексуално насилие като форма на домашно насилие и пред изнасилване по смисъла на Наказателния кодекс.

Психическо и емоционално насилие над жени

Това е една от най – често срещаните форми на домашно насилие и една от най – подценяваните. То може да се изразява в омаловажаване на приноса на единия от партньорите във връзката към семейството, създаване на чувство за вина за взети решения, които не се харесват на другия партньор, омаловажаване на личността и качествата на пострадалия, проверки на онлайн кореспонденция,
поставяне на тайни или явни проследяващи устройства и др. под., а в по – тежките форми – в отправяне на заплахи за живота и здравето на пострадалото лице или негови близки и преследване. Важно е да се има предвид, че заплахата с престъпление се наказва по реда на наказателния процес.

От 2019 г. с промените в Наказателния кодекс беше криминализирано и системното следене. То се изразява в осъществяване на поведение със заплашителен характер срещу конкретно лице, което може да се изразява в преследване на другото лице, показване на другото лице, че е наблюдавано, навлизане в нежелана комуникация с него чрез всички възможни средства за комуникация. Когато е извършено в условията на домашно насилие, следенето е по – тежко наказуемо.

Икономическо насилие над жени

Икономическо насилие. Това е също една от най – често срещаните форми на домашно насилие и е най – подценяваната. Това е така, тъй като статистически в практиката изключително рядко се срещат случаи на подадени сигнали за защита от икономическо насилие.Най – уязвими към този вид домашно насилие са жените, които са в отпуск, поради бременност и майчинство, както и жените, които по „нареждане“ на партньора си не работят. В последния случай ще е налице случай на множество актове на домашно насилие – икономическо насилие и принудително ограничаване на личните права (в случая правото на труд).

Принудително ограничаване на личния живот, личната свобода и личните права като форма на насилие над жени

Това е също една от често срещаните форми на домашно насилие, която е и сравнително ясна. Всяко принудително ограничаване на личния живот, личната свобода и личните права представлява домашно насилие. То може да се изразява, както отбелязахме по – горе, в забрана за осъществяване на трудова дейност, ограничаване на контакти с близки и приятели и др. Този вид насилие ще бъде налице и когато няма „забрана“, но свободата е „конклудентно“ (мълчаливо) ограничена с вдигане на скандали.

N. B. Домашно насилие е и всеки опит за осъществяване на някой от горните актове. 

Във всички случаи, в които някой от гореописаните актове е извършен в присъствието на дете, то е налице домашно насилие и по отношение на него. 

Кой може да бъде извършител на домашно насилие

Най – често извършител на домашно насилие е бивш/съпруг или бивш/партньор, с който пострадалият живее или е живял във фактическо съпружеско съжителство, или от когото има дете. Също така, най – често в практиката се среща домашното насилие над жени. Това, обаче, не означава, че мъжете не могат да бъдат жертви на домашно насилие. Напротив. Не са малко случаите в практиката на констатирано домашно насилие, извършено от бивша/съпруга или бивша/партньорка. Най – разпространеният вид домашно насилие срещу мъже е психологическото и емоционалното насилие. То се изразява в ограничаване на контактите му с роденото от отношенията им дете, заплахи за пълно или частично отнемане на родителски права и др.

Според Закона за защита от домашно насилие извършител може да бъде и:

  1.  лице, с което пострадалият се намира в родство по съребрена линия до четвърта степен включително;
  2. лице, с което пострадалият се намира или е било в родство по сватовство до трета степен включително;
  3. настойник, попечител или приемен родител;
  4. възходящ или низходящ на лицето, с което се намира във фактическо съпружеско съжителство;
  5. лице, с което родителят се намира или е бил във фактическо съпружеско съжителство.
  6.  

Кой може да търси защита срещу домашно насилие

На първо място, това е пострадалият. В случай на наличие на опасност за живота и здравето на последния, той може да подаде молба до органите на полицията за предприемане на незабавни мерки по Закона за Министерството на вътрешните работи.

Твърде често, обаче, пострадалият или се страхува да подаде такава молба, или няма физическата възможност да го направи, поради наложени комуникационни ограничения от страна на насилника. Ето защо, законът предвижда възможност молбата за защита да се подаде и от някои категории лица, близки до пострадалия. Това са: брат, сестра или лице, което е в родство по права линия с пострадалото лице, неговият настойник или попечител, както и директора на дирекция „Социално подпомагане“, когато пострадалият е непълнолетен, поставен под запрещение или е с увреждания.

Кой е компетентният орган за предоставяне на защита

Това е районният съд по местоживеене на пострадалия (по постоянен или настоящ адрес). Молбата следва да се подаде в едномесечен срок от извършване на съответния акт на домашно насилие. В случаите, когато има непосредствена опасност за живота и здравето на пострадалия, съдът издава заповед за незабавна защита в срок до 24 часа от подаване на молбата.

__________________________________________________________________

Още интересни теми, свързани с правата на пострадали от насилие, можете да намерите в секцията „Домашно насилие и сексуален тормоз“

Адвокатска кантора „Петкова“ разполага с опитни специалисти в сферата на защитата от домашно насилие и насилието над жени. 

За контакт:
работно време: от понеделник до петък от 10:00 до 18:00 ч. 
адрес: гр. София, бул. „Христо Ботев“ № 48, ет. 2, офис 207
тел. 0885 47 77 57
email: office@petkovalegal.com

Права на човека, Трудово право

Видеонаблюдение на работа. Законно ли е?

В съвременния свят на нови технологии въпросът дали конкретно видеонаблюдение е законосъобразно и морално възниква с все по – голяма сила. Често пъти към кантората постъпват запитвания от притеснени работници, чиито работодатели се готвят да въведат видеонаблюдение на работното място. Ето защо, днес ще поговорим за това кога въвеждането на такова видеонаблюдение е съвместимо със закона и какви са средствата за защита, в случай че не е. Тези въпроси ще разгледаме в светлината на европейското законодателство и практиката на Европейския съд по правата на човека.

Видеонаблюдение на работното място като средство за обработване на лични данни по Общия регламент за защита на данните

През настоящата 2019 г. общественото внимание беше приковано от разпоредбите на Общия регламент за защита на данните (GDPR). В него беше дадена подробна уредба на въпросите за защита на личните данни на физическите лица. Съобразно определенията в регламента:

„Лични данни“ означава всяка информация, свързана с идентифицирано физическо лице или физическо лице, което може да бъде идентифицирано.

Това физическо лице е „субектът на данни“. От своя страна, GDPR дава и определени насоки по какъв начин може едно физическо лице да бъде идентифицирано. Това става пряко или непряко, по – специално чрез идентификатор като име, ЕГН, данни за местонахождение, онлайн идентификатор (IP адрес) или по един или повече признаци, специфични за физическата, физиологичната, генетичната, психическата, умствената, икономическата, културната или социална идентичност на това физическо лице.

От друга страна, GDPR сочи, че

„Обработване“ (на лични данни) означава всяка операция или съвкупност от операции, извършвана с лични данни чрез автоматизирани или други средства като събиране, записване, организиране, структуриране, съхранение, адаптиране, или промяна, извличане, консултиране, употреба, разкриване чрез предаване, разпространяване или друг начин, по който данните стават достъпни, подреждане или комбиниране, ограничаване, изтриване или унищожаване.

Както се вижда от цитираните определения, извършването на видеонаблюдение на работното място представлява, по своята същност, обработване на лични данни. Това е така, тъй като то се изразява в записване, чрез автоматизирани средства, на физическата, физиологичната, генетичната, психическата, умствената, икономическата, културната или социална идентичност на дадено физическо лице, въз основа на която последното може да бъде идентифицирано.

Именно, поради тази своя характеристика, възможностите за извършване на видеонаблюдение на работното място са силно ограничени от принципите, свързани с обработването на лични данни, предвидени в GDPR.

Законосъобразност, добросъвестност и прозрачност

Личните данни следва да бъдат обработвани законосъобразно, добросъвестно и по прозрачен начин по отношение на субекта на данните.

Отговор на въпроса кога обработването е законосъобразно, дава GDPR. Случаите са шест на брой и са изчерпателно посочени, т. е. не се допуска отклонение от този списък. Всяко обработване, извършено извън някоя от шестте посочени възможности, е незаконосъобразно.

За целите на настоящата тема, най – голям интерес представляват първото и последното основание. Те са:

  1. субектът на данните е дал съгласие за обработване на личните му данни за една или повече конкретни цели;
  2. обработването е необходимо за целите на легитимните интереси на администратора или на трета страна, освен когато пред такива интереси преимущество имат интересите или основните права и свободи на субекта на данните, които изискват защита на личните данни.

Връзката им с разглеждания въпрос се определя от факта, че най – често обосновката за извършване на видеонаблюдение на работното място се свързва с дадено от работника съгласие или с цел защита легитимните интереси на работодателя.

По отношение на даденото съгласие от страна на работника, това основание следва да се анализира с особено внимание. Това е така, тъй като се приема, че в рамките на трудовите правоотношения работникът и работодателят не са равнопоставени страни. 

Твърде често работниците се съгласяват с определени действия, извършвани от работодателите, тъй като смятат, че нямат друг избор. Това, обаче, не е така. В тези случаи водещ е страхът от уволнение. То, обаче, не може да бъде произволно. В случай, обаче, че бъде извършено такова уволнение законът предоставя на работника доста сериозна защита.

Освен това, за да бъде извършено законосъобразно видеонаблюдение на работното място, то трябва пряко да цели защита на реални легитимни интереси на работодателя. В този случай основните права и свободи на работниците не трябва да имат преимущество над тези интереси.

Принципите на добросъвестност и прозрачност

изискват работникът да бъде уведомен точно за какви цели се налага извършването на видеонаблюдение на работното място, кои са местата на поставяне на камерите, кои действия подлежат на наблюдение и др. под.

Ограничение на целите

Ограничението на целите е следващият принцип, въз основа на който следва да се извършва видеонаблюдение на работното място. Съобразно този принцип, работодателят следва изрично да посочи конкретните цели, които налагат такова наблюдение. Всяко използване на събраните данни извън тези конкретно посочени цели, ще бъде несъвместимо с този принцип. 

Така, например, ако работодателят е декларирал, че поставените камери са с цел осигуряване на физическата охрана на обекта, в който се извършва трудовия процес, но използва видеозаписите за наказване на служителите при констатирано чрез тях неизпълнение на служебни задължения, ще бъде налице несъвместимост. Впрочем, няма пречка работодателят да следи чрез видеонаблюдение на работното място изпълнението на трудовите функции на работника. 

За целта, обаче, се изисква, първо, работникът да бъде изрично (писмено) уведомен за това. Второ, да е дал съгласието си. Трето, ако не е налице такова съгласие, то да е налице баланс между легитимните интереси на работодателя и основните права и свободи на работника.

Този баланс се преценява за всеки конкретен случай. Примери за такъв баланс ще дадем по – надолу в изложението.

Свеждане на данните до минимум

Този принцип означава, че броят на поставените камери и техният обхват следва да бъдат сведени до необходимия минимум. Спазването на този принцип води до гаранции за съблюдаване на пропорционалността между поставените цели и засегнатите права. Така, в практиката е категорично установено, че камери не могат да бъдат поставяни в помещенията за почивка на работниците, както и в санитарните и обслужващите помещения.

Точност

Този принцип, в светлината на обсъждания въпрос, е с много тясно приложение. Това е така, тъй като точността при извършвано видеонаблюдение на работното място може да се състои единствено в задължение на работодателя да коригира събраните данни с оглед обезпечаване на точни дата и час на заснемането.

Ограничение на съхранението

Видеозаписите не могат да бъдат съхранявани неограничено във времето. Ето защо, работодателят е длъжен да предвиди разумен срок, в който те да бъдат запазвани. Съответно, той има задължение и да унищожи записите след изтичането на този срок. Разумността на последния следва да се преценява с оглед целите на записване и тяхното изпълнение.

Цялостност и поверителност

Съобразно този принцип, работодателят има задължение да обезпечи сигурността на генерираните записи. Тази сигурност следва да се състои в предпазването им от незаконосъобразно обработване, разпространение, загуба и повреждане.

Отчетност

Във връзка с отчетността, работодателят има задължение за доказване спазването на горните приципи. Това означава, че в случай на оплакване от страна на работник, именно работодателят е този, който носи тежестта на доказване. Достатъчно е работникът единствено да твърди извършването на нарушение.

Законност на извършваното видеонаблюдение на работното място съобразно практиката

В България, органите, които следят за законосъобразното обработване на лични данни са Комисията за защита на личните данни (КЗЛД) и съдилищата. Не липсват случаи, в които КЗЛД е разпореждала премахване на незаконосъобразно поставени камери за видеонаблюдение на работното място. По – интересен, обаче, е въпросът за извършване на видеонаблюдение в светлината на Европейската конвенция за защита правата на човека.

Видеонаблюдение на работното място според Европейския съд по правата на човека

Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) е съдът, който осигурява спазването на разпоредбите на Европейската конвенция за защита правата на човека на ниво международно право. По – конкретно, извършването на видеонаблюдение на работното място се разглежда от ЕСПЧ в светлината на правото на личен живот съгласно Конвенцията. Ето няколко примери от неговата практика.

Пример 1

Двама преподаватели в математическа гимназия подават жалба за нарушаване на правото им на личен живот. Те твърдят, че това нарушение е извършено чрез поставяне на камери за видеонаблюдение в класните стаи, в които те преподават. Оплакването им се състои в това, че не разполагат с никакъв контрол върху събираната информация и поради това наблюдението е незаконосъобразно. Националните съдилища отхвърлят жалбите им. Това се случва с аргумента, че правото на личен живот няма приложение в рамките на работното място, аргументирайки се с факта, че класните стаи са публично пространство. Поради това, преподавателите подават жалба до ЕСПЧ.

Съдът намира, че е налице нарушение на правото им на личен живот, тъй като поставеното видеонаблюдение на работното място не отговаря на изискванията на закона. На първо място, той отхвърля аргумента на националното правителство, че жалбата е недопустима, поради това, че въпросът за личния живот, в случая не може да бъде повдигнат, тъй като видеонаблюдението се извършва на публично място, където се извършват трудови функции. В тази връзка, ЕСПЧ отбелязва, че в практиката си неведнъж е приемал, че понятието „личен живот“ може да има отношение към извършването на трудови дейности. Поради това, чл. 8 (право на личен и семеен живот) от Конвенцията е приложим в случая.

Пример 2

Жалбоподателката е касиер в супермаркет, чието трудово правоотношение е било прекратено без предизвестие, заради кражба. Тази кражба е била констатирана след събиране на данни чрез скрита камера, поставена от работодателя с помощта на частна детективска агенция. Европейският съд по правата на човека отхвърля жалбата с аргумента, че националните съдилища са приложили правилно принципа за баланс между интереса на работодателя за защита на имуществените му права и правото на работника на личен живот. В този случай, Съдът обръща внимание на няколко неща.

На първо място, приложената мярка е била ограничена във времето и в обхвата си. Извършеното видеонаблюдение на работното място, от една страна, е продължило в рамките на само две седмици. От друга страна, то е обхванало единствено обществено достъпните пространства в магазина и зоните около касата. На второ място, генерираните записи са били видяни от ограничен брой хора. Това са били служителите, работещи за детективската агенция и за работодателя. На трето място, записите са били използвани единствено за прекратяване на трудовия договор и като доказателство пред националните съдилища. В тази връзка Съдът стига до заключението, че намесата в личния живот на жалбоподателката се е ограничила до необходимия обем. Също така, целите, преследвани с извършеното видеонаблюдение на работното място, са пропорционални.

Съдът, обаче, обръща внимание на още нещо. Според него, на обсъжданите конкуриращи се интереси, за в бъдеще може да бъде придадена различна тежест. Това следва да се направи, като се вземе предвид факта, че намесата в личния живот става възможна чрез използването на все по – нови и по – сложни технологии.

Пример 3

В този казус отново става дума за видеонаблюдение на работното място чрез скрити камери по отношение на работници, което води до тяхното уволнение. Жалбоподателите се оплакали както от извършването на такова видеонаблюдение, така и от използването на генерираните чрез него записи от страна на националните съдилища за потвърждаване законността на уволненията. От друга страна, работниците твърдят, че са подписали споразуменията си за помирение с работодателя под натиск. Този натиск е бил осъществен чрез заплахи за използване на видеоматериалите. Поради тази причина, националните съдилища не е следвало да ги приемат като доказателство за законността на уволненията.

Голямата камара на ЕСПЧ отсъжда, че не е налице нарушение на правото на личен живот на петимата жалбоподатели. Тя приема, че националните съдилища правилно са преценели баланса между правата на работниците, заподозряни в кражба и тези на работодателя. В този случай, ключов аргумент в защитата на жалбоподателите е била липсата на уведомяване за извършваното видеонаблюдение, въпреки изричното законово изискване за това. 

Съдът, обаче, приема, че е налице ясно оправдание за предприемането на мярката То се изразява в наличието на сериозно подозрение за извършване на нарушение на трудовата дисциплина. В случая, това подозрение е възникнало след преценка на понесените от работодателя загуби, а при преценка за пропорционалността на мярката е взет предвид нейния обем и последиците от нея. В тази връзка ЕСПЧ приема, че националните съдилища не са превишили правомощията си за преценка, отсъждайки че наблюдението е било пропорционално и законосъобразно.

От друга страна, ЕСПЧ обръща внимание, че не е нарушено и правото на справедлив процес. Това е така, тъй като използването на генерираните записи в съда като доказателство не е от естество да опорочи справедливостта на процеса.

В заключение

Както видяхме, преценката за законосъобразност на извършвано видеонаблюдение, се прави за всеки конкретен случай. Това е така, на първо място, поради признатата от закона неравнопоставеност между страните по трудовото правоотношение. Тази неравнопоставеност произтича от икономически по – силната позиция на работодателя, която може да бъде използвана за произволно и недобросъвестно нарушаване на правата на работниците под страх от уволнение. Именно, поради това, законът предоставя значителна защита на интересите и правата на последните. 

От друга страна, обаче, не могат да бъдат оставени без защита и легитимните интереси на работодателя. В тези легитимни интереси най – често се включва опазването на имуществото му и обезпечаването на ефективността на трудовия процес. В последния случай, обаче, този интерес не е абсолютен и подлежи на ограничения

__________________________________________________________________

Още интересни теми, свързани с правата и задълженията на работниците, както и защитата при нарушаването им, можете да намерите в секцията „Трудово право“

Адвокатска кантора „Петкова“ предоставя квалифицирана правна помощ по трудови дела. 

За контакт:
работно време: от понеделник до петък от 10:00 до 18:00 ч. 
адрес: гр. София, бул. „Христо Ботев“ № 48, ет. 2, офис 207
тел. 0885 47 77 57
email: office@petkovalegal.com

Права на човека

Антивакс движението и достъпа до детски градини

„Антивакс“ движението набира все по – голяма сила в световен мащаб и вече достига България. Свидетелство за това е постановеното преди няколко дни решение на Административен съд – гр. Сливен. То се отнася до две деца на „антивакс“ родители, за които които е издадено предписание да не бъдат допускани до детска градина.

Антивакс казусът

Баща на девет деца, две от които без поставени задължителни ваксини, и неговата съпруга, подават до Комисията за защита от дискриминация („Комисията“) жалба, заради това, че по отношение на неваксинираните деца Регионалната здравна инспекция е издала предписание да не бъдат допускани до детска градина. Комисията постановява, че не е налице дискриминация. Поради това, родителите обжалват решението пред Административен съд – гр. Сливен. Той, от своя страна, постановява, че в случая е налице пряка дискриминация по отношение на двете неваксинирани деца.

Така постановеното решение предизвика широк обществен отзвук. Това се случи, поради факта, че с него в България за пръв път се поставя въпроса за баланса между обществения интерес и индивидуалия избор в рамките на набиращото скорост „антивакс“ решение.

Ето защо, по покана на най – голямата правозащитна медия в България – marginalia.bg, адв. Силвия Петкова направи пространен коментар по темата.

Според нея коментираното решение е неправилно и необосновано. Неговата необоснованост произтича най – вече от факта, че съдът извежда изводите си въз основа на обща култура и житейска логика. Те, обаче, противоречат на достиженията на медицинската наука. От друга страна, за правилното решаване на анализирания казус следва да се даде отговор на медицински въпроси, които не са от компетентността на решаващия съд. В този смисъл последният е имал задължение да потърси мнението на съдебно – медицински експерт.

Освен това, на фона на разрастващата се тенденция в демократичните държави за поставяне на определени ограничения в свободата на избор за предприемане на медицински интервенции чрез поставяне на задължителни ваксини, решението е и опасно. В Европа се отчита ръст на заболеваемостта от инфекциозни болести, смятани за изчезнали. Така, например, смъртността от морбили е 1% (или 1 на 1000), т.е. рискът от смърт не е пренебрежимо малък. 

Целият коментар по темата, четете тук.

Права на човека

Истанбулската конвенция, еднополовите бракове и третият пол

Какво всъщност представлява Истанбулската конвенция и какъв е обхватът на приложението ѝ? Съществува ли в България регламентация на еднополовите отношения и свързана ли е тя с Истанбулската конвенция?
*Текстът е препечатан от публикацията на адв. Петкова в lex.bg. Заглавието ѝ е „Узаконява ли Истанбулската конвенция еднополовите бракове и третия пол?“.

Уводни думи

Ожесточеният обществен дебат от началото на 2018 г. относно ратификацията на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие („Истанбулска конвенция“) завърши с Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Конституционния съд на Република България, съобразно което Истанбулската конвенция не съответства на Конституцията на Република България. С оглед неуспешната ратификация и продължаващата липса на адекватна правна защита за жертвите на домашно и полово базирано насилие, с „Държавен вестник“, бр. 16 от 2019 г. бяха приети изменения и допълнения в Наказателния кодекс, предвиждащи нови състави на престъпления, извършени при условията на домашно насилие. Въпросът до колко тези промени са адекватни и правно приемливи не е предмет на настоящия анализ. Отговор на него е даден в темата „Коментар на промените в Наказателния кодекс във връзка с домашното насилие„.

Темата за ратификацията на Истанбулската конвенция излезе от обхвата на обществения интерес още преди година. Въпросът, обаче, отново е актуален. Това се случи след като Европейската комисия за демокрация чрез право („Венецианска комисия“) публикува становище № 961/2019 г. по запитване от страна на арменския правосъден министър относно конституционните последици от ратифицирането на Истанбулската конвенция. Действително, въпросът е насочен към конституционните последици за Армения. Цитираното становище, обачем има значение за България. Това е така не само поради сходството между двете конституции и култури, но и поради това, че именно отрицателното решение на българския Конституционен съд е довело до необходимостта от представянето на това запитване, тъй като същото е използвано като аргумент в Армения срещу ратификацията на Истанбулската конвенция.

Истанбулската конвенция накратко. Какво представлява и какъв е обхватът ѝ?

Конвенциятата на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, както подсказва и нейното наименование, е международноправен акт (договор) на Съвета на Европа с предмет превенция и борба с полово базираното и домашното насилие. С подписването му държавите – страни по него поемат определени ангажименти, свързани с промени в националното законодателство. 

Полово базирано насилие

Полово базирано насилие е термин, с който се означава насилието, осъществявано по признак „пол“ като форма на дискриминация. За целите на Истанбулската конвенция, а и не само, това понятие се тълкува във връзка с традиционно залегналото разбиране, че жената е по – долустояща от мъжа и поради това последният разполага с пълното право необезпокоявано и безнаказано да извършва по отношение на нея физически, сексуални, психологически или икономически насилствени актове. 

Домашно насилие

Домашното насилие, от своя страна, макар и теоритично да не е полово базирано, в практиката по – често е насочено към жени и също се основава на горепосоченото разбиране за по – ниската стойност на лицата от женски пол спрямо тези от мъжки пол. Всъщност, разликата между полово базираното насилие и домашното насилие срещу жени (уточнението се прави предвид факта, че домашното насилие може да бъде насочено срещу мъже и деца без значение от пола на последните) е в качеството на неговия извършител. В първия случай това може да бъде всяко лице. Във втория това е лице, намиращо се в някакъв вид семейна връзка, най – често брачна или интимна, с пострадалата.

Предвид по – високата семейна и обществена уязвимост на жената, Конвенцията възлага определени задължения, свързани с осигуряване на по – ефективна защита. Тя се отнася, на първо място, за случаите на вече осъществено насилие. Тази защита е свързана и с превенцията. Тя се изразява в повишаване на информираността и намаляване броя случаи на полово базирано и домашно насилие на тяхна територия. Тези задължения, политически и правни, са изчерпателно изброени и част от тях така или иначе се съдържат в българското законодателство.

Политически задължения

Първото задължение

Първото задължение е свързано с осъждането на всички форми на дискриминация срещу жени. Към него се добавя и предприемането на необходимите законодателни и други мерки за нейното предотвратяване, като:

  1. включат в законодателстото си принципа на равнопоставеност между мъжете и жените (Закон за равнопоставеност между мъжете и жените, обн. ДВ, бр. 33 от 2016 г.) и осигуряват практическото му прилагане;
  2. забраняват дискриминацията срещу жени;
  3. отменят закони и практики, които дискриминират жени.

Второто задължение

Второто общо задължение е за осигуряване прилагането на мерките за защита на жертвите [на полово базирано и домашно насилие] без всякаква дискриминация основана на пол, социален пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически или други убеждения, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, имуществено състояние, рождение, сексуална ориентация, идентичност, основана на пола, възраст, здравословно състояние, увреждания, семейно положение, статут на мигрант или на бежанец, или друг статут.

Макар повечето от признаците, въз основа на които Истанбулската конвенция забранява дискриминационното прилагане на предвидените в нея мерки за защита, да са уредени в българския Закон за защита от дискриминация, обн. ДВ, бр. 86 от 2003 г. (чл. 4, ал. 1), вниманието на обществеността беше насочено към термина „социален пол“. Той беше погрешно изтълкуван като пол, различен от биологично детерминирания, към който конкретен индивид субективно счита, че принадлежи. Подобно тълкуване, обаче, е абсолютно погрешно.

Съображения

Субективното възприятие за принадлежност към пол, различен от биологично определения при раждането, отговаря на понятието „транссексуалност“. Дискриминацията въз основа на този признак е по същество дискриминация въз основа на пола, забранена с чл. 4, ал. 1, предл. първо от българския Закон за защита от дискриминация.

На второ място, погрешността на подобно тълкуване произлиза и от неправилен превод на оригиналната версия на Конвенцията към български език. В английския вариант е използван терминът „gender“. В буквален превод на български език той означава „пол“. В контекста на Конвенцията се използва в смисъл на „социална роля на пола“. Още по – точен, за целите на Истанбулската конвенция, обаче, е буквалният превод на български език от френската версия на текста. В него е използвано понятието „le genre“, означаващо „начин (на живот)“. Именно дискриминацията при прилагането на мерките за защита, уредени в Конвенцията, въз основа на признака „социална роля на пола/социален пол/начин на живот“ се забранява.

На трето място, погрешността на тълкуването произлиза и от неспособността за тълкуване на разпоредбите на Конвенцията в тяхната взаимовръзка. Даденото в чл. 3, б. „в“ определение за „пол“ и признака „социален пол“, въз основа на който се забранява дискриминацията, се припокриват и е следвало в самия превод това да бъде отразено.

Определеноето за „пол“

Така, съобразно даденото в чл. 3, б. „в“ определение за „пол“ по смисъла на Конвенцията, това понятие „означава социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и мъжете“. Никъде в цитираното определение, не се говори за субективно възприемане за принадлежност към пол, различен от биологично детерминирания. Напротив, единствено се урежда забраната за дискриминация въз основа на социалната роля на пола. Впрочем, понятието „социална роля на пола“ не е чужда на българското законодателство.

То е използвано в Закона за равнопоставеността между мъжете и жените. Този закон е приет около 2 години преди съществуването на Истанбулската конвенция да стане известно на българското общество. В своите допълнителни разпоредби този закон дава определение на понятието „равнопоставеност на жените и мъжете“. Съобразно него тя представлява уреждането на равни права и задължения, равни възможности за реализация и за преодоляване на пречки във всички области на обществения живот, като жените и мъжете са свободни да развиват своите лични способности и да правят избор без ограниченията на социалната роля на своя пол.

Значение на социалната роля на пола

Социалната роля на пола, всъщност, означава традиционно възприеманите и определени в обществото роли, които се възлагат на мъжете и жените на база техния пол. Например, мъжът е глава на семейството – грижи се за финансовата му издръжка, докато жената се грижи за домакинството и децата. В контекста на обсъжданата разпоредба на Истанбулската конвенция, мерките за защита на жертвите на полово базирано и домашно насилие следва да се прилагат без дискриминация спрямо жена, която вместо да се грижи за домакинството и децата, се грижи за финансовата издръжка на семейството и която е станала жертва на физическо насилие от страна на партньора си. При коментара на решението на Конституционния съд, се обсъжда и термина „идентичност, основана на пола“. Той се съдържа в разпоредбата на чл. 3, б. „в“ от Конвенцията.

Третото задължение

Третото общо задължение, което Истанбулската конвенция възлага на държавите е да предприемат необходимите законодателни и други мерки за дължима грижа по предотвратяване, разследване, санкциониране и обезщетяване на актовете на полово базирано насилие от страна на държавни органи, както и на двата вида насилие, уредени от Конвенцията, извършено от физически лица – граждани.

Задължения, свързани с превенцията на полово базираното и домашното насилие

Останалата част от общите задължения на държавите са свързани с отпускане на финансови средства и осигуряване на човешки ресурси за изпълнение на политики, мерки и програми за превенция и борба с всички форми на насилие по смисъла на Конвенцията, с признаването, насърчаването и подкрепата на неправителствените организации, които работят в тази насока, както и със създаването на държавен орган, който да координира изпълнението, мониторинга и оценката на тези политики и мерки.З

Тези задължения в по – голямата си част също са свързани с предприемане на подходящи законодателни и други мерки за насърчаване на членовете на обществото, най – вече на мъжете и момчетата, за промени в културното поведение с цел изкореняване на социални и културни модели, свързани с предразсъдъци, обичаи, традиции и практики, основани на идеята за малоценност на жените или на стереотипни роли на мъжете и жените.

Страните следва да гарантират, че позоваванията на култура, обичаи, религия, традиция или „чест“ няма да бъдат приемани като основание за оправдаване на актове на насилие, както и да включат съобразен с развиващите се възможности на учащите се учебен материал по въпроси като равнопоставеност между жените и мъжете, нестереотипни роли на пола, взаимно уважение, ненасилствено разрешаване на конфликти в междуличностните отношения, насилие над жените, основано на пола, и право на лична неприкосновеност.

Превратност на тълкуването

По отношение на изброените задължения, в общественото пространство се появи избирателно тълкуване. Счете се, че Истанбулската конвенция цели изкореняването на българските традиции (без уточнение кои). Към тези цели се добави и накърняване на традиционното семейство (без уточнение в коя част). Конвенцията беше „обвинена“ и за въвеждането на сексуално образование, свързано с еднополовите отношения и субективните възприятия за принадлежност към пол, различен от биологично детерминирания. Подобно тълкуване, също като тълкуването на понятието „социален пол/социална роля на пола“, е превратно и изведено от контекста.

Както се вижда от цялостния прочит на възложените от Конвенцията задължения, традициите, които подлежат на изкореняване са тези, които са свързани с разбирането за долупоставеност на жената спрямо мъжа. Това е така, тъй като те са причина за извършването на полово базирано и домашно насилие. „Накърняването“ на „традиционното семейство“ и образованието относно нестереотипните роли на половете са свързани с повишаване на информираността и отстраняване на разбиранията за предварително детерминираните социални роли на мъжа и жената. Например, той да бъде глава на семейството и да осигурява финансовата му стабилност. А жената да се грижи за децата и домакинството.

Правни задължения

Останалите задължения са свързани с поемане на ангажименти за обучения на служители, осигуряване на социална и психологическа помощ на жертвите, разкриване на денонощни безплатни телефонни линии, подслони и кризисни центрове за пострадали от насилие и осъществяване на подкрепа за жертви на сексуално насилие – задължения, пряко свързани с предмета на Истанбулската конвенция и с нейните цели за превенция и борба с полово базираното и домашното насилие. От посочените мерки, в България съществуват гореща телефонна линия за пострадали от насилие, както и подслон за тях. Те, обаче, са организирани от неправителствена организация, а не от държавата.

Същност

Правните задължения представляват гаранциите за ефективното и добросъвестно изпълнение на политическите задължения. Именно те представляват особен интерес за настощото изложение. Това е така, тъй като разкриват в цялост същността и обхвата ѝ. От задълбочения им анализ става ясно, че противно на общественото мнение и на мнението на Конституционния съд на Република България, нейните разпоредби по никакъв начин не засягат въпроси за еднополовите отношения или за въвеждане на полове, различни от съществуващите съобразно Конституцията – мъжки и женски.

Видове правни задължения

Всъщност, сред възложените правни задължения се различават такива от гражданскоправен и от наказателноправен характер. Част от мерките, чието въвеждане се възлага съществуват в българското законодателство чрез Закона за защита от домашното насилие (ЗЗДн). Доколкото през 2018 г. са убити 35 жени от свои настоящи и бивши партньори, то същите не са достатъчно ефективни. Съществуващите мерки се изразяват в предвиждане на гражданскоправна защита на пострадалите от насилие. Друг е въпросът до колко могат да се счетат за ефективни най – често използваните такива. Те са „задължаване на извършителя на насилие да се въздържа от него“, както и „забрана на извършителя на насилието да доближава пострадалия“.

Малко след постановяването на Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Конституционния съд на Република България бяха направени промени в Наказателния кодекс. С тях бяха приети (неадекватни) мерки за наказателноправна защита на пострадалите от домашно насилие. По отношение на половото базирано насилие, българският Наказателен кодекс предвижда състави както на престъпления против половата неприкосновеност, така и на телесни повреди. По отношение на последните не отчита признака „пол“, като отегчаващо вината обстоятелство.

Уредба на сексуалния тормоз

Интерес представлява и задължението за (ефективно) уреждане на защита срещу сексуален тормоз като форма на дискриминация въз основа на пола. Сексуалният тормоз е формално уреден в българския ЗЗДн, като форма на дискриминация на работното място. Обаче, извършването на каквото и да било нежелано поведение от сексуално естество, изразено физически, словесно или по друг начин, с което се накърняват достойнството и честта и се създава враждебна, принизяваща, обидна, унизителна или застрашителна среда, навсякъде другаде извън работното място, практически не подлежи на правна защита според българския закон.

Сред останалите задължения се въвеждат задължения за държавите – страни по Конвенцията да осигурят мерки за забрана и предотвратяване за насилствени бракове, осакатяване на женски гениталии, насилствен аборт и насилствена стерилизация, преследване и престъпления на честта, от които единствено преследването е уредено от скоро в българското законодателство.

Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Конституционния съд на Република България

Конституционният съд на Република България с коментираното решение показа, че също е станал жертва на превратното и избирателно тълкуване на разпоредбите на Конвенцията, ширещо се сред обществото. Въпреки множеството положителни становища на държавни органи и неправителствени организации отсъжда в полза на нейната противоконстиционност. Голяма част от мотивите му са притеснителни и са свързани с твърдения за конституционносъобразност именно на традиционните дискриминационни практики.

Съдът правилно започва изложението си. Той обръща внимание на факта, че „Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие е първият всеобхватен международен договор. Той има за цел да създаде стандарти, въз основа на които държавите да хармонизират вътрешното си законодателство в тази материя. Конвенцията изрично определя насилието срещу жените като нарушение на правата на човека и форма на дискриминация срещу жените.

Тя включва конкретни разпоредби, които имат за цел насърчаване на равенството между половете и статуса на жените в обществото. От тези правно обвързващи задължения (чл. 4, чл. 6, чл. 12, чл. 14) се очаква да дадат нов тласък за постигането на равнопоставеност между жените и мъжете на национално равнище и да се укрепи обща цел за недискриминация срещу жените. Конвенцията разширява кръга на признаците за недопускане на дискриминация. Предприема и подход на основано на пола разбиране на насилието над жени и домашното насилие“.

Грешка в тълкуването

Впоследствие, обаче, започва анализ на (другите) политики на Съвета на Европа във връзка със забраната за дискриминация въз основа на признака „полова идентичност“ и с необходимостта от даване на гласност на правата на трансджендър хората. Тези политики действително съществуват и които са безспорно необходими. Текстовете на Истанбулската конвенция, обаче, нямат нищо общо с тях. Всъщност, единственото общо между сочените политики и Конвенцията е техният източник – Съветът на Европа. Именно и затова мотивите на Конституционния съд започват изначално погрешно. Това е свързано с имагинерното твърдение, че е налице връзка „между политиката на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени, като форма на дискриминация срещу жените, основана на пола и защитата на някои права на „трансджендър“ лицата“. Това става безспорно ясно от фактите, изложени по – горе в настоящия коментар.

Именно анализираните по – горе термини „социален пол“, „социална роля на пола“, „нестереотипна роля на пола“ са и основната причина за обявяване на несъответствие на Конвенцията с Конституцията. Съдът се позовава и на обяснителния доклад към Конвенцията. Съобразно него „определени групи физически лица могат също да се сблъскат с дискриминация въз основа на тяхната полова идентичност, което с прости думи означава, че полът, с който те се идентифицират, не е в съответствие с пола, който им е отреден по рождение. Това включва някои категории лица, като например транссексуалните лица, трансвестити, травестити и други групи от хора, които не отговарят на това, което обществото е определило като принадлежащо към категорията на „мъжете“ или „жените“.

Пропускът

В този смисъл, Конституционният съд е пропуснал да отбележи факта, че първо, както споменахме, идеята за забрана за дискриминация въз основа на признака „полова идентичност“ не само, че не е нова за правото, но и е съставна част от забраната за дискриминация въз основа на пола. Второ, пропуснал е да се запознае с практиката на Европейския съд по правата на човека (задължителна за българските съдилища). Съобразно нея свободата на избор на полова идентичност е част от основното човешко право на „личен и семеен живот“. То, от своя страна, е гарантирано с Европейската конвенция за защита правата на човека.

Ето защо и не съществува нищо „притеснително“ относно термина „полова идентичност“. Той не е нововъведен с Истанбулската конвенция. Напротив, неговата същност е отдавна изяснена в международното право. Впрочем, в Конвенцията, терминът „идентичност, основана на пола“ се споменава единствено в контекста за забраната за дискриминация по отношение на прилагането на мерки за защита от полово базирано и домашно насилие. Това означава, че на човек, пострадал от полово базирано насилие, поради факта, че се идентифицира като жена, не следва да бъде отказана защита на основание, че биологичният му пол е мъжки. Това, обаче, не означава, че е налице задължение за признаване на „трети пол“.

Напротив, това означава, че се предоставя всеобхватна и ефективна защита на всички лица, идентифициращи се като жени (независимо от факта дали биологичният им пол е женски или не). Така се възлага и при забрана за прилагане на каквито и да било дискриминационни признаци.

Дискриминационният мотив

Последният от мотивите на съда по отношение на анализа на цитираните до момента термини е и най – притеснителният. Съобразно него „Конституцията и цялото българско законодателство е изградено върху разбирането за бинарното съществуване на човешкия вид. В действителност в Конституцията недвусмислено се възприема социалното измерение на пола във взаимодействие с биологично детерминираното – чл. 47, ал. 2 от основния закон. В посочената конституционна разпоредба биологичният пол „жена“ се свързва със социалната роля – „майка“, с  „раждане“, с „акушерска помощ“. Накратко, понятието „пол“ се използва от конституционния законодател  като единство от биологично детерминираното и социално конструираното. Социалното измерение в Конституцията не създава социален пол, независим от биологичния, както е предвидено в Конвенцията.“.

Противоречията

Първо, никъде в Истанбулската конвенция, противно на становището на Конституционния съд, не се прави разлика между биологичен и социален пол. Не се оспорва бинарното съществуване на човешкия вид. Всъщност, както вече се установи в настоящото изложение, терминът „социален пол“ представлява обикновена грешка в превода. В действителност неговата същност не поставя под съмнение биологичното съществуване на мъже и жени. Тя се изразява единствено в допълване на биологичния пол с рамките на неговата социална роля. Тя от своя страна е признак, въз основа на който може да бъде извършена дискриминация.

Второ, становището на Конституционния съд затвърждава същите тези стереотипи, срещу които Истанбулската конвенция се бори и чието изкореняване цели, поради това, че представляват основни причини за извършването на полово базирано и домашно насилие, тъй като според него конституционно определената социална роля на жената е свързана единствено с билогичната ѝ функция на бременна и майка, както и с традиционната ѝ обществена функция на акушерка. Подобно твърдение от страна на официален съдебен орган противоречи изцяло на принципите на равенството, демокрацията и правовата държава.

Становище № 961 от 2019 г. на Венецианската комисия 

Мотивите на Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Констутиционния съд на Република България служат за аргумент, който разкъсва мнението и на арменското общество по въпроса за ратифицирането на Истанбулската конвенция. Поради тази причина министърът на правосъдието на Армения отправи официално запитване до Венецианската комисия. Запитването е свързано с конституционните последици за Армения от ратифицирането на Истанбулската конвенция.

На първо място, Венецианската комисия отбелязва, че ратифицирането на конкретен международноправен акт, йерархията между него и националното право, както и съответствието му с конституцията на конкретната страна е въпрос, свързан с нейния суверенитет и поради това тя няма правомощия да дава отговори. Това е така, защото този въпрос е от компетентността на съответния конституционен съд. Ето защо, настоящото становище на Венецианската комисия коментира единствено въпросите, които са били повдигнати в рамките на обществени и правни дебати в Армения и други страни, свързани с ратификацията на Истанбулската конвенция.

Цел

Според Комисията, целта на Истанбулската конвенция е да „създаде свободна от насилие над жени и домашно насилие Европа“. За изпълнение на тази цел се възлагат определени задължения. Те са свързани с въвеждане на правна рамка за борба, превенция и преследване на всички форми на насилие срещу жени. Освен това, Конвенцията набляга на взаимовръзката между овластяването на жените с премахването на всички форми на насилие срещу жени.

Арменският правосъден министър, в своето запитване, задава същия въпрос, който миналата година раздели общественото мнение в България на два полюса и доведе до правно необоснованото решение на Конституционния съд. Въпросът е „Съдържа ли Истанбулската конвенция проблематични термини и концепции?“. Според становището на Венецианската комисия, което се припокрива с представените по – горе тълкувания, както с едното от двете съществуващи полюсни мнения в българското общество по време на дебатите за ратифицирането на Конвенцията, „Истанбулската конвенция използва определени термини и понятия, които според някои мнения, може да се намират в колизия с термини и понятия, залегнали в националните конституции. Това се отнася най – вече до термините „социален [бел. авт.] пол“ („gender“), „полова идентичност“, „семейство“, „брак“ и „сексуална ориентация“.

Терминът „социален [бел. авт.] пол“ („gender“), който се използва в Истанбулската конвенция се използва и от предходен договор, който третира въпросите за насилието над жени (Конвенцията от Белем до Пара, 1994), която определя насилието над жени по начин, подобен на този в Истанбулската конвенция.

Понятието „джендър“

Истанбулската конвенция се позовава на това понятие в различни случаи (с общо 25 препратки). Първо, тя включва легална дефиниция за понятието „пол“ (вж. по – горе чл. 3, б. „в“) и „насилие, основано на пола“ (чл. 3, б. „г“). Второ, приканва държавите да приемат подход на чувствителност по отношение на половете. Този подход трябва да се отнася до насилието срещу жени и домашното насилие. Твърди се, че чрез въвеждането на концепцията за пол, Конвенцията отрича съществуването на естествените биологични различия между мъжете и жените. В този смисъл, чл. 12, пар. 1 е „троянският кон“ на т. нар. „джендър идеология“. Нейната цел е да промени културата на държавите и да ги принуди да отрекат биологичните разлики между мъжете и жените. Поради това се твърди, че Истанбулската конвенция противоречи на националните конституции, които признават съществуването на два пола (мъжки и женски). Подобно тълкуване, обаче, е необосновано“.

По – нататък в становището си Венецианската комисия отдава объркването на понятиято „пол“ и „социална роля на пола“ с факта, че много езици нямат отделни думи за тези два термина. Тя отбелязва, че държавите не са длъжни да въвеждат в националното си законодателство термина „социална роля на пола“. Той служи по – скоро като инструмент за по – добро разбиране и прилагане на разпоредбите на Истанбулската конвенция.

Обяснителният доклад

На следващо място, Комисията обръща внимание и на обяснителния доклад към Конвенцията. Тя отбелязва, че съобразно него „целта тази разпоредба е да достигне до сърцата и умовете на хората, които чрез поведението си допринасят за продължаващото насилие, обхванато от приложното поле на Конвенцията“. Тази разпоредба е насочена срещу онези стереотипи и предразсъдъци, които стимулират и насърчават насилието над жени. Например идеята, че жените стоят по – ниско в обществената йерархия и поради това трябва да бъдат дисциплинирани чрез побой. Изборът на необходимите мерки за промяната на тези вредни стереотипи е оставен в дискреция на отделните държави.

Венецианската комисия, в коментираното становище, обяснява още и че с Истанбулската конвенция не се твърди, че всяко насилие над жени, а още по – малко насилието като такова, се основава единствено на пола. В нея се набляга на това, че социалните очаквания за това какво мъжете и жените могат (или не могат) да правят или от какво следва да се въздържат са сред източниците на насилие над жени и на домашно насилие.

Именно, поради това Преамбюлът на Истанбулската конвенция обръща внимание на „исторически неравнопоставените властови отношения между жените и мъжете, които са довели до доминация над жените и дискриминация срещу тях от страна на мъжете, както и до възпрепятстване на пълния напредък на жените“, тъй като последните са особено уязвими на насилие, особено в домашни условия, поради факта, че то традиционно се разглежда като социално приемливо. Така например, законите, които позволяват или дори изискват съпрузите да „дисциплинират“ съпругите си, включително чрез използване на физическо насилие, исторически са били в сила в повечето страни по света и сравнително наскоро са премахнати.

Терминът „идентичност, основана на пола“/“полова идентичност“

По отношение на „проблематичния“ според арменското общество и според Конституционния съд термин „полова идентичност“, Венецианската комисия отбелязва, че той не е легално дефиниран в Истанбулската конвенция и се споменава единствено в чл. 4, пар. 3, който се отнася до забраната за дискриминация. В този смисъл, Комисията счита, че този термин не е проблематичен. Това е така, тъй като отговаря на конституционното изискване на Конституцията на Армения, заложено в чл. 28 във връзка с чл. 29. Съобразно него „всички следва да се считат за равни пред закона“.

Освен това „се забраняват всички форми на дискриминация въз основа на пол, раса, цвят на кожата, етнически или социален произход, генетични особености, език, религия, светоглед, политически или други убеждения, принадлежност към национално малцинство, имотно състояние, рождение, увреждане, възраст или въз основа на други лични или социални признаци“. Според Комисията, половата идентичност не е изрично спомената в цитираната разпоредба. Тя влиза в обхвата на понятието „лични признаци“.

Това становище може да се отнесе по аналогия и до българската Конституция. Съобразно нея „всички хора се раждат свободни и равни по достойнство и права“ и „всички граждани са равни пред закона“. „Не се допускат никакви ограничения на правата или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религия, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние“ (чл. 6). Конституционноправната теория приема, че изброяването в чл. 6, ал. 2 не е изчерпателно.

Еднополовите бракове в България. Има ли правна регламентация?

До момента стана ясно, че Конвенцията не въвежда задължение за признаване, различни от съществуващите биологични полове. Още по – малко поставя изискване за признаване на еднополовите бракове. Възниква, обаче, въпросът, съществува ли някаква регламентация в България на еднополовите отношения. Българското законодателство не дава отговор на този въпрос. Липсва на каквато и да било регламентация на еднополовите отношения. Това означава, че те не са нито официално забранени, нито официално разрешени.

Ето защо отговорът следва да се търси други наднационални актове, напр. в Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКЗПЧ), която е ратифицирана от Република България и е част от българското законодателство, като се прилага с предимство пред противоречащите ѝ национални нормативни актове, съответно запълва липсваща в националното законодателство регламентация и в практиката на Европейския съд по правата на човека, която е задължителна за българските съдилища.

ЕСПЧ и неговата практика

Европейският съд по правата на човека последователно в практиката си отбелязва, че „правото на брак“ не е основно човешко право по смисъла на ЕКЗПЧ и затова държавите – страни по нея не са длъжни нито да признават, нито да разрешават еднополовите бракове на своя територия. В съответствие, обаче, с принципите за забрана за дискриминацията и за зачитане на правото на личен и семеен живот страните са длъжни да осигурят равенство в правата на еднополовите спрямо тези на разнополовите двойки – задължение, което България все още не е изпълнила. 

В този смисъл, Съдът приема за нарушение, напр. отказът за осиновяване на дете от хомосексуален самотен родител, както и отказът за осиновяване от „втори родител“ в сключила брак еднополова двойка, когато това осиновяване е възможно за сключилите брак разнополови двойки. Нарушение на ЕКЗПЧ ще бъде и липсата на правна регламентация, която да осигурява възможност за регистрирано фактическо съжителство, автоматична общност на имуществото (както е при семейната имуществена общност) на еднополовите двойки, възможностите им за взаимно наследяване, за получаване на пенсия за смърт от преживелия еднополов партньор и много, много други.

Нарушение на задълженията, възложени от ЕКЗПЧ

Така, именно няколко решения на ЕСПЧ, установяващи неизпълнение на задълженията на Италия и Гърция за забрана за дискриминацията и за зачитане на правото на личен и семеен живот, поради липса на изрична правна регламентация, уреждаща равните права на еднополовите двойки, доведе до приемането от тяхна страна на законодателство, даващо възможност за регистрация на фактическото съжителство между еднополовите двойки.

Предвид обвързаността на България със споменатите задължения, въпрос на време е страната ни също да бъде осъдена за тяхното неизпълнение.

В заключение

Както стана ясно от изложението, отричането на съответствието на Истанбулската конвенция с разпоредбите на Конституцията на Република България и с българската традиционно – културна действителност, произтича повече от популизъм и от необходимостта за извличане на политически дивиденти от поляризацията на обществото, отколкото от правно аргументирани факти, с които да се доказва опасност от подмяна на адекватни традиции и ценности. От друга страна, изкуствено наложеният страх от несъществуващата в обществено известния смисъл „джендър идеология“, препятства развитието на демократичното общество в сферата на равнопоставеността между половете. Именно тази равнопоставеност е една от правните гаранции за превенция и борба с полово базираното и домашното насилие, които са единствен предмет на Истанбулската конвенция.